案号：（2021）沪民申260号

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员工手册致命漏洞

公司赔了76万

（1）基本案情

刘某与甲公司于2002年10月14日签订劳动合同，甲公司派遣刘某至乙公司担任文秘职务。甲公司与乙公司另签订了派遣合同。

乙公司、刘某于2006年4月13日签订了劳动合同，刘某担任销售助理，合同第八条第2款约定：刘某应遵守乙公司的劳动纪律和管理制度，包括但不限于《员工手册》……；第十条第1款第（2）项约定：刘某严重违反乙公司的劳动纪律、安全规定或者乙公司的规章制度的，乙公司可以立即解除本合同而无须给予刘某任何补偿。

刘某在乙公司处正常工作至2019年1月14日，当日，乙公司向刘某出具《警告和解聘函》，以刘某收到3份严重警告处分为由，决定当日起解除与刘某的劳动合同。

刘某申请仲裁，要求乙公司支付违法解除劳动合同赔偿金。裁决乙公司支付违法解除劳动关系赔偿金609，624元。

刘某与乙公司均不服，起诉至法院。

（2）高院认为

本院经审查认为，本案争议的焦点为乙公司是否构成违法解除劳动合同。

关于乙公司是否构成违法解除劳动合同的问题：

1. 本案中，乙公司出具《警告和解聘函》，以刘某收到3份严重警告处分为由解除双方劳动关系。

根据乙公司在一审庭审中的解释，3份严重警告处分的依据系来源于《员工手册》对违纪行为的相关规定。

根据法律规定，用人单位制定的涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，应当经职员代表大会讨论或全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定；且应当以公示或送达的方式告知员工。

乙公司未能举证证明其《员工手册》经过上述程序制定以及经过公示或送达给刘某，原审认定《员工手册》无法成为乙公司解除劳动合同的制度依据，故解除行为违法，该认定未有不当。

2. 乙公司在一、二审中又提出其解除劳动关系还基于刘某具有在外开办公司经营同类业务等违反竞业禁止、忠诚义务和诚实信用的行为。

考虑到用人单位据以解除劳动关系的事由，一经作出并确定后，该劳动争议即围绕该事由是否合法正当展开，不能随意于事后增加解除事由以说明当时解除劳动关系的合法性，据此原审认定乙公司再行增加的解除理由，缺乏依据，该认定合法有据。

裁定如下：驳回公司的再审申请。

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怎么制定合法合规的员工手册？

一、《员工手册》内容要合理合法

具体注意事项如下:

1.内容必须符合法律的规定；

2.语言要严谨不能出现矛盾；

3.不能出现遗漏核心条款现象（劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利、劳动纪律、合同解除条件等）；

4.涉及重大损害、严重违反、严重影响等情形需量化、具体化；

5.解除合同条款务必详细具体，忌抽象、概括；

6.内容公平合理，不能处罚过度。

二、必须通过民主程序制订《员工手册》

《员工手册》制订程序参考如下：

1.提出议案

人力资源部提出《员工手册》制订的议案；

2.立项和起草

确定制订的部门或人员、时间要求等事项，确保员工手册各项制度的内容合法性、完善性和可操作性；

3.征求意见

准备制订的《员工手册》草案，将草案的电子版发至全体员工的电子邮箱，在邮件正文中写明限定员工一周内提出具体意见或者建议。（留存该电子邮件）

4.召开会议、民主讨论

征求意见后，应当经职工代表大会或者全体职工讨论（留影保存），制作会议纪要，并由全体参会人员签字确认（留存民主讨论会议纪要）。再通过与工会或者职工代表平等协商确定与工会或者职工代表平等协商确定，制作会议纪要，并由全体参会人员签字确认（留存协商确定会议纪要）。

5.形成定稿

根据员工反聩意见和讨论会议的结果制作《员工手册》的定稿。

三、必须进行公告公示

以下几种公示的方式签字签收是最直接的。如果单位有更高的要求，需要员工领会到《员工手册》精髓和内容，那么就可以选择培训和考试的方式。

1.将《员工手册》定稿在公司宣传栏或显眼位置公示一周。（留影保存）

2.将《员工手册》定稿的电子版发至全体员工的电子邮箱（PDF版），并要求员工回复确认。（留存该电子邮件）

3.将《员工手册》定稿的纸质版下发到各职能部门，并要求职能部门领导监督该部门全体员工在签收单上签字确认。（留存该签收单）

4.开展《员工手册》学习培训和考试。需要员工在培训单上和试卷上签字（保存）

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员工手册常见漏洞

1. 只有员工责任，没有主管责任

对于一些高频的业务场景，从入职、试用期管理、调岗调薪、休假管理、劳动合同解除终止等，员工手册不仅要规定员工应该怎么做，而且还要分配管理者应尽的“责任”，并且对管理者的失职行为规定惩戒措施。

2.抄袭法律条文，缺失必备条款

众所周知，劳动合同有必备条款，诸如劳动合同类型期限、劳动报酬、工作地点等都属于必备条款范畴。其实员工手册也应该有特定的必备条款，而不是简单的照抄法律条款。对于已有的法律条款，无论企业是否制定规章制度明确，均有义务遵循。

3. 只有HR主导，没有业务部门参与

员工手册涉及企业的核心价值观、最高频人力资源场景的游戏规则，通常企业不仅应当在法律上履行民主程序，更重要的是要能让业务部门参与进来，提高各级管理者的自主参与，特别是对于常见违纪条款的确定，宜根据具体业务场景提炼常见不当行为以提高规章制度的匹配度。

如果员工手册完全依赖于HR部门、法务部门或外部律师制定，则容易导致水土不服的情况。

4.徒有实体规范，没有程序规则

无论是员工享受权利，还是用人单位履行用工自主权，均需要同时匹配实体规范和程序规范，如用人单位不仅要规定哪些行为不被提倡，同时要规定发生行为的处理后果，不仅要规定哪些行为可能导致何种程度的处罚，同时要兼顾调查程序、处罚程序、申诉程序的设置。

5.只有制定过程，没有制定痕迹

根据相关法律规定，员工手册由于大部分内容涉及员工切身利益，需要履行法定的民主程序和告知程序。有些用人单位在制定手册之处确实履行了与员工协商、听取意见等程序，但是相关的工作过程并无证据固定，如通过邮件群发征求意见，涉案邮件未办理公证手续，嗣后也不能当庭演示，导致争议发生时无法充分举证已履行法定程序。